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[德]克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版

（南京师范大学法学院17级硕博连读博士生）

相关法条

德国刑法第34条（阻却违法性的紧急避险）：1、为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。2、仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

 

德国刑法第223条（伤害）：（1）不法伤害他人身体或损害健康的，处5年以下自由刑或罚金刑。（2）犯罪未遂的，亦应处罚。

 

德国刑事诉讼法第114条［逮捕令］：（一）决定待审羁押时，法官签发书面逮捕令。

（一）职务承担者侵犯权之概述

职务承担者的侵犯权在阶层体系中属于违法性这一层面的问题，与正当防卫等并列作为违法阻却事由之一。

由于国家职务的承担者在执行法律条文时，不可避免地会以许多方式使用强制，因此法律条文在要求国家职务承担者履行职务的同时也赋予了其一定的侵犯权，即国家职务承担者的侵犯权。国家职务承担者的侵犯权来源于法律规范，以法律条文为前提，即是“以一种发挥正当化根据作用的侵犯性规范为条件”（P509），例如《德国刑事诉讼法》、《德国民事诉讼法》、《德国破产条例》等。虽然这些强制措施通常是带有刑事性质的，例如强制、剥夺自由，伤害身体、侵害住宅安宁等，但是实际上职务承担者的侵犯权从属于各种法律领域中的关系，并非仅限于刑法。

当然职务承担者的侵犯权需满足一定的条件才可具备合法性。罗克辛在书中列明了三点：首先是职务承担者在事务上和地域上都有管辖权。事务上的违法例如一名检察官根据《德国刑事诉讼法》第114条发布了逮捕令。罗克辛认为如果一名公务员在自己的职务权限之内，完全不具有所进行的侵犯种类时，他在事务上就是不负责的。而逮捕令的发布主体是法官而非检察官，显然检察官是不具备这一侵犯权的。或者铁路警察在铁路外领域内使用警力。而地域上的违法性则体现在州的公务员其权限终止于自己所在州的边界。但是，书中强调此条件存在例外。即《德国法院组织法》第167条（州公务员的地域管辖权原则上限于州境以内，但是，职务行为的合法性通常情况下不依赖于勤务区域的划分）与旧时的乡村警官（可以在自己的职务管辖范围之外阻止应受刑事惩罚的行为）。

其次是重要的形式性条款必须加以注意。例如刑事诉讼法第114条的逮捕令在形式上要求书面。

最后，必须得遵守必要性和比例性的基本原则。罗克辛认为如果该公职人员仅仅是因为自己不符合义务的审查而得到了错误的事实，应当不改变其合法性，但是如若是未按照法律上的界限标准，则将毫无例外地被认为是违法的。（当职务承担者不顾符合义务的审查而得出一种错误的判断时，对侵犯权的事实性条件存在的错误认识，应当不会改变合法性。与此同时，关于侵犯权在法律上的界限的错误认识，应当使这名职务承担者的行为，在刑法的意义上永远是违法的。P509）

（二）职务权的合法性界限

既然职务权是在一定程度上侵犯公民的合法权益的前提下行使的权利，那么该权利的尺度问题势必成为重中之重。罗克辛在书中阐述了这一问题：职务承担者的认识错误，是否和在什么范围内，会让其侵犯的合法性不发生影响并且使有关人具有紧急防卫权？

一直以来，德国法院对公职行为的合法性判断标准十分之低。首先在帝国法院时期，其认为只要职务承担者根据自己符合义务的裁量权，认为符合行使其职权的情节已经存在就足够了。联邦法院将这一系列判决坚持了下来。“这些举止行为在实体法意义上的合法性就仅仅应当这样产生：他是真诚地在行为的，也就是说，是错误地认识了案件事实上的条件。”（P510）在职务性强制侵犯的合法性上，部分判例甚至提出了更轻微的要求。仅仅公务员粗鲁的过错才能排除其干预行为的合法性。还有，执行以错误认识的法律观点为基础的决定，并不应当在所有的案件中导致违法性。

学界也存在另一种观点。在公职行为是否违法的判断上，排除了刑法上的违法性概念，反而采用了行政法上意义上的这个概念：“必须是那种‘最严重的和明显无根据’的主权行为，才应当是违法的。”在这种理论中，公务员被赋予了比根据司法判例所能得到的更广阔的特权。

然而罗克辛并不支持以上的观点。他认为在公职人员违法性的判断上，无论是出自刑法还是行政法的根据，违法性的概念都站不住脚。有侵权才有犯罪。司法判决以侵权行为的存在为前提，而侵权的案件以义务的产生为结果。不可能存在既侵犯权利又不符合义务的情形。“对于刑法的司法判决来说，就禁止借助特殊的刑法上的违法性概念本身来创设这种侵犯权。”（P511）而职务侵犯权本来就是以侵犯公民义务为前提，如若为其辩解职务权仅仅是侵犯了权利，却没有产生符合义务的裁量，那么从刑法的违法性的概念来说，是自相矛盾的。如果侵犯的违法性被设定为取决于过错或者甚至公务员的粗鲁过错时，那么违法性和有责性的范畴就被以非常糟糕的方式混合了。同样不正确的是，一种主权行为因存在侵犯私权利的界限而存在可争辩性的时候，仅仅因为其是职务行为就认定其是合法的。不论如何正当化这一职务行为，它是在以侵犯为基础上的这一事实是难以改变的。

罗克辛认为，集权国家时代法院对职务权的过分保护需要在民主国家中受到限制。民主国家应更加注重对其公民合法权利的保护，并且这种保护应当是从两个方面达成的——国家不仅必须努力保护其公民的自由，而且必须努力促使其公务员严格的遵守法律。

（三）问题的解决

当然，即使是一名认真的公务员也会发生认识错误和需要保护。如若公职人员在执行公务时已经在尽到其应尽的注意义务后，仍旧发生了事实错误，那么此时侵犯权仍旧具备合法性。该公职人员通过嫌疑行为构成（德国刑事诉讼法第112条，第127条：在存在着一种紧迫的构成行为嫌疑时，这名公民即使是无罪责的，也必须忍受一种根据《刑事诉讼法》第127条第2款进行的拘捕或者临时羁押）、危险行为构成以及对暂时可执行性的相关规定来实现国家的侵犯权。

但是因为此时事实错误确实存在，因此则需要进行特殊案件的利益衡量。前提条件是一名公务员即使使用了所有要求的谨慎，仍然造成了事实上的错误，那么他至少还是缺乏故意和过失的，不具有刑事可罚性。不过，有关的人仍然没有紧急防卫权，因为一种举止行为，只要符合了像那种在交通中客观要求的谨慎，就没有显露行为的无价值，并且因此就不是违法的。有关的人仍然没有紧急防卫权，公民保留了一种根据第34条行使防卫性紧急状态的权利，即被害人必须向他做出解释，且最多只允许进行拖延性的防卫。

最终罗克辛得出结论，公民的紧急防卫权，只有在国家职务的承担者过失地认定了自己的侵犯权利的事实性条件的情况下才能产生。因为公务员缺乏犯罪故意,所以仅仅可以产生社会道德上有限的紧急防卫权，即以解释为前提必要性的刑法第34条所规定的内容。

在现行法律中，违背第一印象去执行应受刑事惩罚行为的义务还没有完全被排除。如果下级不能看出这种命令中包含的刑事可罚性，那么这种命令即使是违法的，对下级来说也是具有约束力的。例外情况仅限于这一命令的刑事可罚性是明显的。

有部分观点认为，那些指向违法的举止行为的指示和命令并不具有约束力。下级执行这些指示不受惩罚的性质，并不意味着命令的约束力。但是罗克辛认为这种观点与原文法律无法协调一致。《公务员法》的规制已经明确指出一名在思想上认为一项指示不合法的下级官员，必须向自己的上级报告这一点；如果上级还是确认了这项指示，“那么这名官员就必须执行这项指示”。即表明了即使指向违法的指示和命令也是有约束力的。而下级的权利仅仅限制在一种异议表示权上，并且异议的决定权仍旧是交给上级的。

被要求执行违法而又有约束力的命令的下级毫无疑问是无需承担责任的。但是下级的行为能否被正当化或者仅仅被免责则存在争议。罗克辛认为违法而又有约束力的命令对下级表现了一种正当化的根据。但是在指示或者命令违法的情况下，执行命令的下级存在着应当根据第34条判断的冲突性情况（阻却违法性的紧急避险）。

而罗克辛反对违法而又有约束力的命令仅仅能免责的理由在于：发布了违法命令的上级，他的命令即使是借助了一种合法的行为工具得到贯彻，也无法改变该命令不法的事实。但是这种违法行为的约束力使公民在执行指示的下级面前，失去了自己面对上级行为本来具有的紧急防卫权。由于下级的介入，使这原本享有紧急防卫权的情境中出现了一种新的权衡因素。因此公民的紧急防卫权受到了限制。可是这种限制也是合理的，理由有三：1、一个以损害在法律上受保护的法益为指向的违法命令，从一开始对公民来说就是没有约束力的。这就保护了公民免受容忍严重损害情况的义务。2、国家作为损害的债务人有足够的支付能力；3、公民可以凭借34条将自己的防卫性抵抗加以正当化。

最后一个存在争议的问题是：一个指向民事违法的命令，或者在军人中指向违反秩序行为的命令，在它同时带来一种过失犯罪的危险时，是否也具有约束力？罗克辛认为约束力依旧存在，也依旧以不具有明显的刑事可罚性为前提。

私人可以在那种原则上由官方负责，但在当时不可能及时到达或者不具有干涉能力的官方位置上进行活动。

（一）临时羁押

临时羁押权的法条依据是《德国刑事诉讼法》第127条第1款第1项规定：“如果一个人当场被发觉或者被追捕，那么，在他有逃跑的嫌疑或者在他的身份不能立即被确认时，任何人都有权，包括在没有法官命令的情况下，将其临时羁押。”

学界关于这一权利的主要争议问题在于：临时羁押权是否以被羁押人在事后被证实真的是行为人为条件，或者，只要在客观上存在着一种重大的作案嫌疑，并且羁押人是没有过失地认为其是实行人就足够了？罗克辛认为在严重的作案嫌疑中，只要私人在使用客观上所要求的谨慎之后，仍然认为自己遇到的就是行为人时，这个私人即享有羁押权。而因为私人认识错误而被羁押的被羁押人也必须容忍自由被剥夺，且此时无权进行紧急防卫权。

私人羁押权正当化的前提：1、必须是针对犯罪行为；2、对象是逃跑的嫌疑犯或者不可能立即确定身份的嫌疑犯；对于逃跑的判断，存在逃跑的嫌疑与逃跑的危险两者的区别。逃跑的嫌疑所要求的准确性判断要少于逃跑的危险。后一种危险是以对具体案件中的情节的评价为条件。主流观点和罗克辛都认为112条中的“以情景为条件的即刻做出的决定”，不允许对在颁发逮捕令时所正确要求的具体案件的所有情节进行衡量，无需达到如逃跑的危险那样程度的准确性判断。支持前一种说法。

最后私人的羁押权应该是有限度的。首先对健康的损害以及更过分的适用棍棒、刺杀性或者射击性武器，是不允许的。其次，罗克辛反对根据比例原则，允许私人在严重的犯罪中适用武器作为羁押行为。

（二）自助权

自助的程度不允许大于防止危险所需的程度。在实践中，主要适用于债务人的自助行为。例如债权人在搭乘飞机时，与显然企图永远去国外逃债的债务人相遇者，允许将其抓住，但危及其生命的行为不能被合法化。自助权被限制在禁止对债务人进行诸如打断骨头或者甚至造成生命危险的行为。但是如果债务人进行积极的抵抗，比如拔出刀子，那么债权人就拥有了完全的紧急防卫权。

自助权不是为了向债权人偿还债务，而是为了确保债权人的地位。虽然债权人可以从债务人那里将所欠的金钱拿走，但不可以直接占为己有，而是必须取得强制执行的许可或者申请扣押财产。例如：如果财产所有人不期遇到了一名带着从他那里偷走的物品的小偷，在警察正好不在场的情境，他可以从小偷那里将自己的物品拿回。在民法上有争论。

责打权能否作为正当化事由之一，而其范围如何是存在争议的。

（一）私人责打权

私人责打权主要指在家庭领域中，出于教育的目的家长的责打权。权利来源于德国民法典中的一般教育权。母亲对未婚孩子的责打权，以及养父母和监护人的责打权都包括在内。但是需要注意的是，从继父母本身的权利来说，他们对继子女没有责打的权利，因为他们之间仅仅存在着由于姻亲形成的关系。

关于私人责打行为是否符合223条（伤害罪）的构成行为，罗克辛是持肯定观点的，他认为即使是出于教育目的的责打，也确实损害了他人的身体健康，只不过是作为一个正当化事由而阻却了违法性。并且将这种出于教育目的的责打权作为正当化事由罗克辛也是赞同的。

对别人家的小孩罗克辛认为是没有责打权的，但是保留了紧急防卫权。受到孩子攻击的人，允许在必要的情况下通过打击来保护自己。

（二）老师的责打权

罗克辛认为老师没有责打权，具有紧急防卫权，在必要的情况下，也能够把动手性的斥责加以合理化。但是这种紧急防卫权仅仅在很罕见的例外情况下才可以实施。

虽然官方的批准不仅能够是正当化的根据，而且也能够是排除行为构成的根据。但是大多数官方的批准还不能排除违法性，而只能排除行为构成。因此罗克辛在这一部分中只进行了粗略的探讨。

（一）官方的批准发挥排除行为构成作用的情形

1、与“认可”相一致。比如官方对公共资金开支的批准就排除了266条意义上的照管财产义务的侵害。

2、发生在所谓的带有许可性保留的预防性禁止中。指行为本身是社会可以接受的，这种批准的义务仅仅在面对危险时才服务于预防性的控制。Ex：汽车驾驶员如果有驾驶证在道路上行驶，就是不符合任何犯罪的行为构成的，而如果没有驾驶证这一官方许可那就是应受到刑事惩罚的。

3、即使是在所谓的带有许可性保留的压制性禁止（绝对的?）之中，一种通常被拒绝的举止行为也只能例外地得到批准。这种通常存在的危险在具体案件中以官方发出的批准得到了排除，那么这种批准也是对行为构成的排除。比如公务员的受贿是属于压制性禁止的，但是如果官方批准了公务员接受礼物，那么这种行为就是无构成行为的。

（二）作为正当化根据的情形

主要指那些带有许可性保留的压制性禁止。一种本身有害的和不受欢迎的举止行为，因为处于居于优势地位的其他利益的缘故，得到了正当化。Ex:对进口战争武器的批准。（《武器管制法》）

作为正当化的官方批准，是第34条的特殊情况。因此在批准的位置上或者与批准一起，通常不能援引第34条进行考虑（完全排除，官方的批准不受价值衡量的左右）（14节，编码47以下：第34条与其他正当化的关系。第34条是为所有的正当化根据建立了一种一般性法律，它规定了一种对相互冲突利益的广泛权衡，但是没有具体为法官规定结论，而相反，其他的正当化根据之中，却为典型化的紧急情况提供了具体的权衡结论。因此当其他的法定的正当事由已经做出价值权衡时时，就不允许再通过34条做出其他利益性权衡。但是这也并不意味着，应当排除对34条的考虑。第34条提供了一个对比衡量其他正当化条款所体现的价值的作用。比如说如果临时羁押权并未被法律特别规定，那么在第34条的意义上国家进行形式追诉的利益就无权重大的超过被告人的自有利益）。那种单纯的批准能力，也就是那种本来能够或者必须给与一种批准的案件真实，通常是对免除刑事惩罚是不够的。

官方对一种举止行为的容忍，在原则上并不能代替批准，因为一项法定的禁止只能以法律规定的形式才能失去效力。

官方批准在什么范围内，也与侵犯个人利益的刑法性责任相联系？罗克辛认为，基于该官方批准所允许的风险，一个行为人所产生的结果被证明被覆盖在该批准的剩余风险之中，那么就排除了一种归责；而如果在这个结果来自行为人其他的错误举止行为之处，行为人则应该承担刑事责任。例如一个拥有驾驶执照的驾驶人并不对在道路交通的一般危险中所出现的结果负责，但是，要对那种由于自己违反交通而造成的后果负责。

 铺设通往刑事法治前沿的桥梁