隔岸观火说美宪（二）

书接上回之前，还想再嘚吧“几句”闯王暂停令这个事儿。每“句”都有点儿长哈。

第一句。当年和同学们去看崔健演唱会，台上来了个人，也不知道是谁，开始吧啦吧啦弹吉他，转轴拨弦三两声，调儿都没听明白呢，台下就掌声如雷了。大家那个喊啊，好！再来一个！哗哗哗哗哗哗。弹吉他的一脸愧疚的笑：不好意思，我试试音响。闯王暂停令这个事儿闹的沸沸扬扬，我看也有点儿这个意思。从本届政府的争议性来看，目前这个案件是条小鱼，以后会有更大的。从宪法历史看，这更是小案件。现在反应之火爆，关注之热烈，远远超出案件本身的意义。因为等着群殴闯王的，板儿砖早候着了；等着看闯王被群殴的，抻着脖子等好久了，所以这个事情一出，才会有这样大的反应和关注。当然，这个案件很有指标意义：革命者执政，到底有多么大的闯劲，到底会遭遇怎样的阻力。闯和反闯两方，在这个问题上比气势，争勇斗狠呢。这也都能理解。

第二句。我明确表个态，支持为了国土安全目的而严把移民、签证关。闯王所高举的那面红旗，我也拥护。但我认为，目前他那个禁令确实违宪，至少嫌疑大大的。宪法的审查，不是光看你出发点是否合理，也要看你合理目的是否夹带了不合理的东西，实现目的的手段是否合理，还看这个手段的后果是否合理。一刀切，按照种族、国别划线，而不是针对可疑的行为和具体个人的情况，这确实不合适。这样做出的限制，别说九十天，哪怕只有一天，也不合适。说实话，我是指望看到新政府上台，在反恐这个事情上做点儿务实而精细的针线活儿的，可一上来就看见他们练胸口碎大石了。那这么说，内阁这哥儿几个不是来干活儿的，是来表个态过过瘾、来作秀的啊。你既然愿意唱戏，那就别怕底下喝倒彩。

第三句。未来咱们一起来看戏。我也是看热闹的不嫌事儿大，希望这案件或者后续类似的案件能一直上到最高法院。有朋友问过，美国最高法院怎么收案子，怎么审案子，这个真可以写不少东西。我反正是预测不了案件结果的。三句话不离将来的，那是算命先生。三句话不离历史，掉掉穷酸的书袋，才是我等书呆子的本色。

下面书归正传，扯扯历史。

林肯的军管和罗斯福的集中营

上回书说到，总统如果不接受法院的裁决，除了上诉，还有别的办法。什么办法呢？就是拒不执行，硬跟法院对着干。如果真沿着这个思路，闯王完全可以下令行政部门对法院裁判置之不理，继续执行他的行政命令，限制七国公民入境。甭管国土安全部还是谁，不听总统的，就炒你鱿鱼，你不干，换听话的来干。前两天他不就炒了代理检察长吗？

这不是异想天开，历史上还真有人这么干过。谁呢？另一个共和党总统，也是共和党出过的第一个总统，林肯。

一

1861年4月，美国分裂，内战即将爆发。华盛顿特区情势危急。南边的邻居弗吉尼亚州已经脱离联邦，是南方邦联的领头州，那里南方大军汇集；而北边的邻居马里兰州虽然决定留在联邦内，不参加南方人的分裂，但是也不支持联邦政府打内战，群众同情南方，州议会通过决议拒绝联邦军队过境。

林肯政府强行调军队通过马里兰，奔赴华盛顿，激起当地同情南方群众的反抗，在巴尔的摩，他们袭击北军，北军开枪，两边都出了人命。林肯政府宣布停止该州的“人身保护令状”，这又是个生僻词儿。不懂英美法魔咒的麻瓜们可以这样理解吧：在马里兰，政府可以不经合法程序，就限制公民人身自由。

为了确保态度摇摆的马里兰州为联邦所控制，林肯政府下令军管了马里兰全州，在巴尔的摩进行大逮捕，市长、市政府和警察队伍的整套班子，以及很多联邦政府的反对者、南方的同情者、林肯的批评者，都抓了起来。其中一个民兵军官叫梅里曼（Merryman）的，因为参与破坏北军交通，也一同被捕。他向联邦法院申请人身保护，要求人身自由。联邦区法院作出裁决，命令军队放人，因为关押他，没有走过合法程序，属于非法，哪怕是联邦军队，哪怕根据的还是美国总统的命令，也不行。军队指挥官收到法院的裁决，回了封信，大意是说：国难当头，非常时期，恕难从命，法制破坏了也就破坏了吧。

梅里曼的律师只好跑到华盛顿，最高法院首席大法官托尼（Taney）接状后，立码又发一道法院命令，要求军队把人带到法院来，听候司法处理。军队拒绝服从，说辞又是救国为重，法制先靠边站那一套。托尼急了，以藐视法庭罪下令抓捕军区司令。可是法院的一个法警去了司令部，人家连大门都没让他进，轰回去了。法警不仅抓不到人，连告诉“犯人”你被判了“藐视法庭罪”的机会都没得着。

最高法院首席大法官，按理说也是美国堂堂的正国级干部了，干没辙。

几个月后的一件事更加恶劣。一位马里兰州巡回法院法官，觉得政治犯是非法关押的，下令放了几个人。结果联邦军队在法庭开庭时候来抓他，把他当众打得失去知觉，然后拖走关押起来。下令的，是林肯的陆军部长。

林肯是所有这一切的总后台，他强硬地维护这些“非常措施”，拒绝法院对此进行任何审查，更不接受法院的裁决。林肯事后对国会致信谈及此事时候说，国家在危急中，法制已经被破坏，拯救整个美国重要，还是遵守某一项法律更重要？不采取非常措施，无法控制马里兰，而失去马里兰，将失去华盛顿，输掉整个战争。

这一场总统和最高法院的较量，总统赢大发了。总统、内阁、军队，没有任何人为这些非法行为承担任何责任，除了历史上几句嘟嘟囔囔的谴责。

二

美国联邦法院的权威不是从宪法制定之初就具有的，是一步步争取来的，是历史形成的。这不是个一帆风顺的过程。内战前后，是最高法院的惨淡时期。它好不容易树立起来的司法权威，遭受到各种沉重打击，林肯政府和司法权的冲突是一大原因。梅里曼案件之后，最高法院虽然继续保持独立性，但是小心翼翼地运用司法审查权，再没和国会或总统发生过激烈的正面冲突。一句话：学乖了。

乖成什么样儿呢？不说法院顺从国会的事儿，说个法院顺从总统行政命令的事儿吧。这个行政命令和梅里曼案件以及闯王禁令一样，涉及国家安全问题，和闯王禁令一样，也涉及了种族和国别问题。

1941年12月7日，日本袭击珍珠港，美国对日宣战，而日本的盟友德国和意大利履行条约义务，跟着对美国宣战。日本人能一下子就越过广袤的太平洋，炸瘫了珍珠港，这让美国人愤恨又恐慌。当时在美国东海岸，尤其是加州，定居着很多日本人，有的还是日本公民，有的则早就加入了美国国籍，不少根本就是出生在美国的。这些人会不会是日本间谍？日军会不会突然在加州登陆？日侨为日军充当间谍，提供帮助的事情，在中国、在东南亚、甚至在珍珠港袭击中，都是真实发生过的。

1942年2月19日，罗斯福总统颁布9066号行政令，指示陆军部长划定某些“军事区域”，这些区域内的居民应当清走，由军方适当安置。听着多好听啊。全文连一次“日本”都没提。可是谁都明白这是干什么。根据这道命令，美军把西海岸的日本人的家都指定为“军事区域”，日本居民全部强制迁移，关进西部荒野中建立的几处所谓“临时安置营”，不许他们离开。而他们的家真的是做了军事用途吗？少部分可能是吧。大部分直接就被他们的美国邻居瓜分了。房子没了，地没了，带不走的家产没了，生意没了。一共关起来十二万日本后裔，其中七万是日裔的美国公民。他们被剥夺的不仅仅是自由，而是此前几乎全部的人生。

这些日本人中有那么一个，想偷偷留下不走。他名字叫是松丰三郎（Toyosaburo Korematsu）。他出生在美国加州奥克兰，时年二十二岁。交了个意大利后裔的美国女朋友，正在热恋中，舍不得跟着全家去进集中营。他逃跑了，躲起来，还做了点儿整容，假装是墨西哥人、夏威夷人或者白人，想看看风头什么时候过去，是不是就能守住爱情和自由。没躲几天，这亚洲脸就把他暴露了，被当地朝阳群众擒获。正巧碰上对罗斯福9066号行政命令不满的一个人，来自美国公民自由联盟，问他愿不愿意状告美国政府。他当然愿意了。

【这位就是是松丰三郎，英文名字Fred。这典型的蒙古人种脸，不知道得整成啥样才能像老墨或者白人】

联邦区法院判决，政府胜诉。联邦巡回上诉法院判决，政府胜诉。到了最高法院，九个大法官，六对三判决，政府胜诉。没的说，丰三郎乖乖地跟自由与爱情说再见吧。

三

最高法院的多数派判决意见由布莱克大法官执笔。他说，针对任何特定种族群体进行的立法或者政府行为，本身都是可疑的，需要法院严格审查，宪法第五条的“正当程序条款”保障了公民的平等保护（或者用麻瓜的话说，不受歧视）。看似要判总统违宪了，他却话锋一转，说总统的行为是在他权限之内的，而且与防止间谍和破坏活动有密切的关系，在战争环境下，国家处于危急关头，我们得服从总统根据其权力作出的决定。法兰克福特大法官单独写了自己的赞成意见，他说，我们支持了总统的举措，不代表我们从道德上认同它，只是因为战争的环境下不得不如此。

罗伯茨大法官不同意，他的反对意见中说，把日本人关进集中营，不是因为他们对美国不忠诚，而只是因为他们是日本人。墨菲大法官说，这些日本人未经过合法的审判就被关押，违反了宪法的“正当程序”条款，罗斯福的行政令，就是不合理地假定所有日本人都是间谍，因为种族出身就做有罪推定，这样的行政令，就是将种族主义合法化。

从这些大法官的意见中，我们可以看出，没有人真的喜欢罗斯福的这个行政命令，而且一致认为这涉及了种族歧视，需要法院严格审查。但是法官们的分歧在于，涉及国家安全的时候，尤其是世界大战正在进行，这样特殊的时期，最高法院要不要挑战总统权限范围内的决定？六个说不，三个说要。

这次闯王的行政令引起的法律战，如果跟林肯时代的梅里曼案件和罗斯福时代的是松丰三郎的案件相比，那是小巫见大巫。但它们都触及了一些非常深刻的问题：当国家面临安全考验的时候，生死存亡关头，保障个人的人权是否还重要，法制的精神要不要做出退让和牺牲？我们每个人都赞同人权、平等和法制，同时我们也希望如果国家或者社会真的有了安全危机，当政者能有雷霆手段，战胜强大的或者险恶的敌人，为我们带来和平。可是，如果这些追求有所冲突的话，怎么办呢？

很多人的答案会是：要安全。安全都不能保证了，人权和法制有什么用。

可是，怎么衡量我们真的是处在必须牺牲人权和法制的情况下了呢？是否只要当政者宣称是出于国家安全需要，就可以随便牺牲掉人权和法制？在牺牲人权和法制之前，我们是否真的穷尽了一切其它办法？我们是否以安全为名，让人权和法制做了太多不必要的牺牲呢？如果国家安全有了威胁，司法就要一味顺从立法和行政，那么谁来保障人民作出的牺牲没有超出必要的范围呢？谁又能保证，国家安全、公共利益并非仅是实施暴政与散播仇恨的借口呢？

在我看来，宪法并没有给出一个答案，这个问题也绝不会有一个确切的、永恒的答案。各个民族，各个时期，都会根据当时的价值观做出不同的回答。

宪法所真正要求的，并非具体的答案，而只是答题过程中审慎的理性和克制，在形势允许的情况下，尽你最大的智慧，依靠理性的力量。这很难。但是作为当政者，不论总统、国会还是法院，你的职责就是承担这份思考的折磨和抉择的艰难。果断与粗暴之间，坚定与蛮横之间，一步之差而已。事关国家安全、人民权利和法制传承，不可撸起啥啥使劲啥，人民需要你露出的，是大脑中的智慧，不是胳膊上的刺青。